Autor: fmonteiromello@uol.com.br

A discussão é sobre a alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicações no estado de Santa Catarina, que tem fortes chances de ser considerada inconstitucional por ultrapassar a alíquota geral de 17% previsto na lei estadual nº 10.297/1996.

A discussão é objeto do RE 714139, Tema 745 da repercussão geral. Essa semana os Ministros Ricardo Lewandowski e Edson Fachin apresentaram seus votos de maneira favorável para considerar a inconstitucionalidade da alíquota.

Eles acompanharam o relator, o Ministro Marco Aurélio Mello, que considerou ser correto a alíquota de 17% para o tributo, diante da essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações. De maneira mais clara, é analisar se os princípios constitucionais da isonomia tributária e o da seletividade (considera a essencialidade do item para a população) foram feridos ou não de acordo com a alíquota posta pelo estado de Santa Catarina.

A maioria dos Ministros entenderam que sim, visto que a legislação estadual adotou a técnica de seletividade em relação ao ICMS (Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) de maneira errada (superior a alíquota geral) e estaria em desconformidade com a Constituição.

 Assim, segundo a tese do Relator, a alíquota sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, está em “discrepância do figurino constitucional” considerada a essencialidade dos bens e serviços.

A divergência vem com os Ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, pois entendem que a alíquota de 25% seria apenas inconstitucional para os serviços de telecomunicações. Para energia elétrica eles entenderam que não haveria inconstitucionalidade, porque no estado já existe alíquotas progressivas que observam a capacidade contributiva do contribuinte variando sobre as alíquotas de 12% a 25%.

Felipe M Mello, advogado especialista em Direito Tributário.

20/11/2021

O órgão especial do TJ-SP ficou encarregado de julgar hoje a inconstitucionalidade do art. 61 da Lei 13.457/09. Esse artigo atribui para os julgadores da administração tributária um voto de qualidade e ao mesmo tempo duplo, violando à imparcialidade do julgamento que está assegurado pela Constituição Federal no artigo 5º, LIV e LV.

Ou seja, para melhor entendermos, o TIT é composto por 16 membros julgadores, 08 juízes servidores públicos e 08 juízes representantes do contribuinte. De acordo com o artigo discutido atribuem ao Presidente e ao Vice-Presidente (na ausência do Presidente) o voto de qualidade, que é utilizado nos casos de empates, porém o voto é duplo pois o Presidente já votou na sessão de julgamentos, ou seja, ele não muda seu voto, apenas mantém e desempata.

O voto de qualidade do Presidente (Representante da Fazenda) ou do Vice-Presidente (representante dos contribuintes,) nos moldes preconizados pela administração tributária do Estado de São Paulo, torna o julgador do voto de qualidade impedido. No Brasil e, em países que seguem o Estado democrático de Direito, prezando pela imparcialidade dos julgadores, o devido processo legal, não permite que um Desembargador julgue um seu próprio caso de primeira instância, bem como não permite que Membro do Ministério Público ou um Advogado investido em cargo de Magistrado participe da causa em que era parte anteriormente.

A inconstitucionalidade deste artigo, portanto, vem para assegurar a imparcialidade e o atributo essencial da colegialidade. Minimiza os riscos da parcialidade, pois o segundo voto não será resultado de uma nova apreciação, livre e autônoma, dos elementos constantes dos autos, conformes os dizeres do Subprocurador-Geral de Justiça em seu Parecer.

Este caso se torna emblemático, pois ao derrubar o voto de qualidade servirá de precedente para outras empresas pedirem a anulação de julgamentos definidos com esse voto (olha a oportunidade para quem teve seu caso decidido pelo voto de qualidade). Além disso, se torna uma oportunidade para ser revisto as regras de outros tribunais administrativos de demais Estados e municípios.

Mas, uma coisa é de se elogiar o TIT-SP, em que, até as maiores informações, seria o único (se houver outros, são a minoria) que alterna a presidência entre representantes da Fazenda e do Contribuinte. Isso não impede que viole a imparcialidade, porém com a alternância em tese equilibrava mais o voto de qualidade.

E você, tem uma opinião formada sobre o voto de qualidade?

Felipe M Mello, advogado e sócio fundador do escritório, especialista em Direito Tributário.  

O STJ adiou o julgamento que seria realizado dia 18/11/2021, nesta quinta-feira, sobre a possibilidade de o sócio gerente à época que ocorreu o fato gerador ser responsabilizado pelos débitos tributários de empresa que encerrou suas atividades irregularmente.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiria sobre qual sócio de uma empresa deveria responder pelos débitos fiscais, para os casos de empresas fechadas de maneira irregular.

A questão gerou um forte debate, sobre para qual sócio deverá ser direcionada a responsabilidade. Uma empresa é fechada irregularmente quando encerra sua atividade econômica sem formalizar seu encerramento e/ou deixa de pagar os tributos devidos.

Quem deveria ser responsável? O sócio que era gerente na época do fato gerador do tributo que gerou o débito, mas saiu da sociedade de maneira regular, ou para o sócio que integrava como sócio no momento da dissolução irregular?

A polêmica do assunto gerou dois temas da sistemática de recursos repetitivos, o Tema 962 e o 981 ambos no STJ. O primeiro para analisar o questionamento anterior, sobre qual sócio será responsabilizado, o que ocupava a gerência à época do fato gerador ou o que era sócio no momento do encerramento irregular da empresa.

O segundo tema questiona sobre o caso de sócios em que um era gerente, quando da ocorrência do fator gerador e da dissolução irregular, e o outro sócio, que também integrava a sociedade quando da dissolução irregular, mas não tinha o poder de gerência, portanto, quem pode ser responsabilizado pelos débitos fiscais?

Qual sua opinião sobre o assunto?

Particularmente concordamos com a opinião de outros tributaristas, que seria comum as empresas terem dívidas com o Fisco, porém isso não quer dizer que os sócios gerentes à época dos fatos geradores tenham agido de forma contrária a lei, salvo as exceções que podem configurar essa intenção. Além disso, desconsiderar a personalidade jurídica para configurar a responsabilidade pessoal do sócio que era gerente no momento do fato gerador, mas se afastou antes do encerramento irregular, não configuraria uma dissolução legítima.

Se não houver fundamento que comprove os requisitos para configurar a desconsideração da personalidade jurídica com a responsabilidade desse sócio, conforme os  arts. 50,CC e 135 do CTN, não faz sentido responsabilizá-lo só por ter composto essa sociedade anteriormente, e inclusive seria um afronta a própria Súmula 430 do STJ.

A segunda turma do STJ negou provimento ao Recurso Especial ajuizado pelo estado do Rio Grande do Sul, que defendia a incidência do ITCMD sobre os planos VGBL em decorrência das mortes dos beneficiários.

O STJ entendeu com unanimidade nesse caso que não caberia a incidência desse imposto. Como explicou a Relatora, o VGBL é uma modalidade de previdência privada, funcionando como seguro de vida, e fundamentando através do art. 794 do Código Civil que diz sobre seguros de vida, não estaria sujeito as dívidas do segurado e não ser considerado como herança. Desta forma o VGBL sendo seguro de vida, não pode ser considerado como herança, automaticamente não gera a transmissão causa mortis e, pode compor a base de cálculo do ITCMD.

Além disso, utilizou o entendimento da agência reguladora de Seguros (Susep) e outras jurisprudências que entendem a natureza de seguro sobre o plano VGBL. Disse a ministra que “é um seguro de vida individual que tem por objetivo pagar uma indenização, ao segurado, sob a forma de renda ou pagamento único, em função de sua sobrevivência ao período de diferimento contratado”.

Sobre a possibilidade de fraude para dissimular o pagamento de ITCMD, como por exemplo, alguém à beira da morte aporta seu patrimônio para transmitir aos herdeiros através do VGBL para não incorrer em tributação.

Ela realmente pode acontecer e a Ministra não descartou sua ocorrência. Porém, para esses casos ela ressaltou que cabe à administração tributária comprovar essa situação e efetuar o lançamento. Ainda, disse que não foi o que aconteceu nesse julgamento, e o Estado do Rio Grande do Sul não alegou nada nesse sentido.

Importante decisão para que não afete as pessoas que utilizam ou vão aderir dessa modalidade de plano como seguro de vida, não correndo risco de sofrer a cobrança do imposto.

As decisões são dos REsps  1961488/RS e 963482/RS.

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