Mês: novembro 2021

A decisão do Superior Tribunal de Justiça foi importantíssima para assegurar proteção aos sócios das empresas. Semana passada esse assunto já causou polêmica sobre o que seria decidido.

A questão envolvia sobre qual sócio deveria responder pelos débitos fiscais por uma empresa fechada irregularmente. Quem seria o responsável, o sócio com poder de gerência à época do fato gerador do tributo não pago (sócio que se afastou da sociedade de maneira regular), ou para o sócio que integrava a sociedade no momento da dissolução irregular?

Dessa forma, ontem no dia 24/11/2021, a posição do STJ foi pela não responsabilização pessoal do sócio que à época gerenciava a empresa, mas retirou-se regularmente. Mesmo que tenha ocorrido a prática para o tributo no momento em que esse sócio tinha o poder de administração, não será responsável pelos débitos fiscais.

O responsável é, portanto, o sócio ou o administrador que geria na época em que o negócio foi encerrado irregularmente. Somente este pode ter bens bloqueados para pagar o débito com a Fazenda.

A exceção fica para o caso quando comprovado que o sócio ou, terceiro não sócio com poder de administração, praticou atos com excesso de poderes ou violou à lei, o contrato social ou aos estatutos. Nessa situação acontecerá a responsabilização, respeitando o artigo 135, III do Código Tributário Nacional, quando diretores, gerentes ou representantes de empresas serão responsáveis pelos débitos fiscais se praticarem atos como explicado acima, com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto.

É importante que as pessoas entendam a necessidade da prática de ato ilícito para ocorrência da responsabilidade pessoal do sócio gerente ou aquele que tem o poder de gerência e, nessa situação, existindo as provas poderá ser cobrado a pessoa física.

A decisão reforça a segurança jurídica, reforçando a Súmula 430, o STJ “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilização solidária do sócio gerente”.

As dívidas com o Fisco fazem parte das empresas, porém isso não significa que a existência dela gere a responsabilização do sócio gerente, a mera existência de dívida não gera responsabilidade pessoal para ninguém. Esse é um preconceito que temos, justamente por não conhecer o que deve acontecer para que respondam pessoalmente.

Assim ficou o entendimento dos magistrados produzindo a seguinte tese

“o redirecionamento da execução fiscal quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme artigo 135, inciso III, do CTN”. (grifo meu).

Esse caso pertencia ao Tema 962 da sistemática de recursos repetitivos do STJ, os ministros julgaram os Resps 1377019/SP, 1776138/RJ e 1787156/RS. O entendimento aqui deverá ser aplicado em casos semelhantes pelos Tribunais do Brasil.

Felipe M Mello, advogado especialista em Direito Tributário.

25/11/2021

A primeira turma do STJ afastou a necessidade da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal (um dos meios de defesas do contribuinte) caso comprovado de fato que o devedor não possui patrimônio para a garantia para tanto.

Esse caso ocorreu em 2019, mas é importante informar os clientes desse caso, para que se sintam mais seguros quando precisarem de uma defesa contra uma Execução Fiscal.

Embargos à execução é um dos principais instrumentos de defesa do executado no processo de execução fiscal por dívidas tributárias ou não tributárias. Por exigência legal, esse mecanismo só será analisado pelo juiz se o executado apresentar uma garantia no valor da dívida cobrada.

A correta decisão do STJ vem no sentido de resguardar a todos o acesso ao Poder Judiciário, garantindo o contraditório e ampla defesa, de maneira razoável mitigou esse rigor da Lei das Execuções Fiscais. O primeiro passo foi dado quando, em um julgamento anterior, a Corte entendeu que não se pode exigir, para o recebimento dos embargos, garantia do valor integral do crédito quando comprovada a insuficiência de patrimônio do devedor (STJ, 1ª Seção, REsp 1.127.815/SP, Relator: Ministro Luiz Fux, data de julgamento: 24/11/2010, DJe: 14/12/2010).

Nesse sentido, através dessa interpretação é que foram motivados para afastarem a exigência da garantia, ou nas palavras do Relator “caso inequivocamente que o devedor não possui patrimônio para a garantia do crédito exequendo”.

Além disso, uma observação para demonstrar que o foco da decisão dos ministros não foi pelo o executado ser beneficiário da justiça gratuita. Mas, segundo eles, essa decisão considerou a hipossuficiência (quando a pessoa física ou jurídica demonstrar incapacidade econômica para despesas com a justiça), desde que comprovada. Indo mais afundo, salientam que se decidissem adotando tese contrária, “tal implicaria em garantir o direito de defesa ao rico, que dispõe de patrimônio suficiente para se defender em juízo e negar o direito de defesa ao pobre”

Reforçaram que nada impede a Fazenda Nacional de continuar à procura de bens que possam ser de propriedade do executado, e se assim encontrados poderão ser penhorados para garantir essa execução, e mesmo que seja posteriormente. Nada mais justo para não gerar maiores prejuízos ao Fisco, a pessoa interessada que busca ter seu direito protegido com o recebimento do valor.

Assim, esse entendimento é excepcional, somente para casos em que o contribuinte comprovar não ter como garantir o juízo. Isso é confirmado depois que ocorrer uma investigação profunda sobre a existência ou não de bens ou direitos passíveis à penhora. Caso sejam encontrados, mas não o suficiente para à garantia do débito, mesmo assim será utilizado para assegurar parcialmente esse valor da dívida. Lembrando que essa busca deverá ser feita sem ultrapassar os limites legais para não prejudicar o executado.

REsp 1.487.772-SE

23/11/2021

Por unanimidade, a 1º turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que a Fazenda pode habilitar seu crédito perante o processo de Falência mesmo havendo Execução Fiscal em curso.

O entendimento foi pela legalidade antes mesmo da vigência da Lei 14.112/20 que alterou a Lei de Recuperações e Falências (Lei 11.101/05). No entanto, a ressalva é para as situações em que não exista pedido de constrição de bens no processo de Execução Fiscal, assim seria permitido a habilitação de crédito nos processos de falência (nos processos de Recuperação Judicial a Fazenda não pode habilitar o crédito por não ser contemplada, mas a Execução Fiscal continua).

Na Execução Fiscal há a constrição de bens quando é realizado a penhora, sequestro e arresto do patrimônio do devedor durante a execução fiscal. A proibição para habilitar crédito quando houver a constrição de bens na execução fiscal é justa porque evita a dupla garantia para a Fazenda arrecadar seu crédito.

A decisão do STJ veio para dizer que, se o Fisco optou por fazer constrição de bens na Execução Fiscal, não pode habilitar agora o seu crédito no juízo falimentar. Deve agora seguir com o prosseguimento escolhido, deixando claro que quando prossegue pela execução não significa que pode prevalecer em relação aos outros credores na ordem estabelecida na lei de falências e recuperações.

Agora a dúvida que existia sobre a eventual habilitação do crédito na Falência configuraria uma renúncia à busca de bens para a satisfação de seu crédito por meio da execução fiscal já não existe mais. O STJ deu provimento no Tema 1.092 da sistemática de recursos repetitivos, devendo essa decisão ser aplicada pelos tribunais do Brasil.

Os REsp’s são: 1872759/SP, 1891836/SP e 1907397/SP.

Felipe M Mello, advogado especialista em Direito Tributário.

22/11/2021

A discussão é sobre a alíquota de 25% para os serviços de energia elétrica e telecomunicações no estado de Santa Catarina, que tem fortes chances de ser considerada inconstitucional por ultrapassar a alíquota geral de 17% previsto na lei estadual nº 10.297/1996.

A discussão é objeto do RE 714139, Tema 745 da repercussão geral. Essa semana os Ministros Ricardo Lewandowski e Edson Fachin apresentaram seus votos de maneira favorável para considerar a inconstitucionalidade da alíquota.

Eles acompanharam o relator, o Ministro Marco Aurélio Mello, que considerou ser correto a alíquota de 17% para o tributo, diante da essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações. De maneira mais clara, é analisar se os princípios constitucionais da isonomia tributária e o da seletividade (considera a essencialidade do item para a população) foram feridos ou não de acordo com a alíquota posta pelo estado de Santa Catarina.

A maioria dos Ministros entenderam que sim, visto que a legislação estadual adotou a técnica de seletividade em relação ao ICMS (Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) de maneira errada (superior a alíquota geral) e estaria em desconformidade com a Constituição.

 Assim, segundo a tese do Relator, a alíquota sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, está em “discrepância do figurino constitucional” considerada a essencialidade dos bens e serviços.

A divergência vem com os Ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, pois entendem que a alíquota de 25% seria apenas inconstitucional para os serviços de telecomunicações. Para energia elétrica eles entenderam que não haveria inconstitucionalidade, porque no estado já existe alíquotas progressivas que observam a capacidade contributiva do contribuinte variando sobre as alíquotas de 12% a 25%.

Felipe M Mello, advogado especialista em Direito Tributário.

20/11/2021

O órgão especial do TJ-SP ficou encarregado de julgar hoje a inconstitucionalidade do art. 61 da Lei 13.457/09. Esse artigo atribui para os julgadores da administração tributária um voto de qualidade e ao mesmo tempo duplo, violando à imparcialidade do julgamento que está assegurado pela Constituição Federal no artigo 5º, LIV e LV.

Ou seja, para melhor entendermos, o TIT é composto por 16 membros julgadores, 08 juízes servidores públicos e 08 juízes representantes do contribuinte. De acordo com o artigo discutido atribuem ao Presidente e ao Vice-Presidente (na ausência do Presidente) o voto de qualidade, que é utilizado nos casos de empates, porém o voto é duplo pois o Presidente já votou na sessão de julgamentos, ou seja, ele não muda seu voto, apenas mantém e desempata.

O voto de qualidade do Presidente (Representante da Fazenda) ou do Vice-Presidente (representante dos contribuintes,) nos moldes preconizados pela administração tributária do Estado de São Paulo, torna o julgador do voto de qualidade impedido. No Brasil e, em países que seguem o Estado democrático de Direito, prezando pela imparcialidade dos julgadores, o devido processo legal, não permite que um Desembargador julgue um seu próprio caso de primeira instância, bem como não permite que Membro do Ministério Público ou um Advogado investido em cargo de Magistrado participe da causa em que era parte anteriormente.

A inconstitucionalidade deste artigo, portanto, vem para assegurar a imparcialidade e o atributo essencial da colegialidade. Minimiza os riscos da parcialidade, pois o segundo voto não será resultado de uma nova apreciação, livre e autônoma, dos elementos constantes dos autos, conformes os dizeres do Subprocurador-Geral de Justiça em seu Parecer.

Este caso se torna emblemático, pois ao derrubar o voto de qualidade servirá de precedente para outras empresas pedirem a anulação de julgamentos definidos com esse voto (olha a oportunidade para quem teve seu caso decidido pelo voto de qualidade). Além disso, se torna uma oportunidade para ser revisto as regras de outros tribunais administrativos de demais Estados e municípios.

Mas, uma coisa é de se elogiar o TIT-SP, em que, até as maiores informações, seria o único (se houver outros, são a minoria) que alterna a presidência entre representantes da Fazenda e do Contribuinte. Isso não impede que viole a imparcialidade, porém com a alternância em tese equilibrava mais o voto de qualidade.

E você, tem uma opinião formada sobre o voto de qualidade?

Felipe M Mello, advogado e sócio fundador do escritório, especialista em Direito Tributário.  

O STJ adiou o julgamento que seria realizado dia 18/11/2021, nesta quinta-feira, sobre a possibilidade de o sócio gerente à época que ocorreu o fato gerador ser responsabilizado pelos débitos tributários de empresa que encerrou suas atividades irregularmente.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiria sobre qual sócio de uma empresa deveria responder pelos débitos fiscais, para os casos de empresas fechadas de maneira irregular.

A questão gerou um forte debate, sobre para qual sócio deverá ser direcionada a responsabilidade. Uma empresa é fechada irregularmente quando encerra sua atividade econômica sem formalizar seu encerramento e/ou deixa de pagar os tributos devidos.

Quem deveria ser responsável? O sócio que era gerente na época do fato gerador do tributo que gerou o débito, mas saiu da sociedade de maneira regular, ou para o sócio que integrava como sócio no momento da dissolução irregular?

A polêmica do assunto gerou dois temas da sistemática de recursos repetitivos, o Tema 962 e o 981 ambos no STJ. O primeiro para analisar o questionamento anterior, sobre qual sócio será responsabilizado, o que ocupava a gerência à época do fato gerador ou o que era sócio no momento do encerramento irregular da empresa.

O segundo tema questiona sobre o caso de sócios em que um era gerente, quando da ocorrência do fator gerador e da dissolução irregular, e o outro sócio, que também integrava a sociedade quando da dissolução irregular, mas não tinha o poder de gerência, portanto, quem pode ser responsabilizado pelos débitos fiscais?

Qual sua opinião sobre o assunto?

Particularmente concordamos com a opinião de outros tributaristas, que seria comum as empresas terem dívidas com o Fisco, porém isso não quer dizer que os sócios gerentes à época dos fatos geradores tenham agido de forma contrária a lei, salvo as exceções que podem configurar essa intenção. Além disso, desconsiderar a personalidade jurídica para configurar a responsabilidade pessoal do sócio que era gerente no momento do fato gerador, mas se afastou antes do encerramento irregular, não configuraria uma dissolução legítima.

Se não houver fundamento que comprove os requisitos para configurar a desconsideração da personalidade jurídica com a responsabilidade desse sócio, conforme os  arts. 50,CC e 135 do CTN, não faz sentido responsabilizá-lo só por ter composto essa sociedade anteriormente, e inclusive seria um afronta a própria Súmula 430 do STJ.

A segunda turma do STJ negou provimento ao Recurso Especial ajuizado pelo estado do Rio Grande do Sul, que defendia a incidência do ITCMD sobre os planos VGBL em decorrência das mortes dos beneficiários.

O STJ entendeu com unanimidade nesse caso que não caberia a incidência desse imposto. Como explicou a Relatora, o VGBL é uma modalidade de previdência privada, funcionando como seguro de vida, e fundamentando através do art. 794 do Código Civil que diz sobre seguros de vida, não estaria sujeito as dívidas do segurado e não ser considerado como herança. Desta forma o VGBL sendo seguro de vida, não pode ser considerado como herança, automaticamente não gera a transmissão causa mortis e, pode compor a base de cálculo do ITCMD.

Além disso, utilizou o entendimento da agência reguladora de Seguros (Susep) e outras jurisprudências que entendem a natureza de seguro sobre o plano VGBL. Disse a ministra que “é um seguro de vida individual que tem por objetivo pagar uma indenização, ao segurado, sob a forma de renda ou pagamento único, em função de sua sobrevivência ao período de diferimento contratado”.

Sobre a possibilidade de fraude para dissimular o pagamento de ITCMD, como por exemplo, alguém à beira da morte aporta seu patrimônio para transmitir aos herdeiros através do VGBL para não incorrer em tributação.

Ela realmente pode acontecer e a Ministra não descartou sua ocorrência. Porém, para esses casos ela ressaltou que cabe à administração tributária comprovar essa situação e efetuar o lançamento. Ainda, disse que não foi o que aconteceu nesse julgamento, e o Estado do Rio Grande do Sul não alegou nada nesse sentido.

Importante decisão para que não afete as pessoas que utilizam ou vão aderir dessa modalidade de plano como seguro de vida, não correndo risco de sofrer a cobrança do imposto.

As decisões são dos REsps  1961488/RS e 963482/RS.

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